La reforma tributaria, contenida en la ley 1819 de 2016, desnaturalizó el contrato de cuentas en participación. Tal intromisión del derecho fiscal en el derecho contractual fue tan equivocada que ha puesto en peligro la propia existencia del mencionado contrato y su uso diario en el tráfico mercantil. El presente artículo tiene por objeto mostrar cómo la implementación equivocada de una política fiscal puede no sólo terminar con una institución de derecho comercial sino también ser inconstitucional.
Hasta antes de la Ley 1819 de 2016 no existía una regulación fiscal propia para los contratos de colaboración empresarial; estos se regían por las normas fiscales especiales existentes para los mismos al igual que por la jurisprudencia y doctrina que les fuere aplicable. Tal norma, en su artículo 20, introdujo una regulación uniforme para todos los contratos de colaboración empresarial, dentro de los cuales se encuentran, de manera no taxativa, los consorcios y uniones temporales y el contrato de cuentas en participación, entre otros.
El error de dicha regulación fiscal consistió en asumir que todos los contratos de colaboración empresarial son, para efectos de su tratamiento contable y financiero, “Operaciones Conjuntas” y no “Negocios Conjuntos” y, por ende, en establecer obligaciones relacionadas con el reporte y declaración de activos, pasivos, ingresos, costos y gastos para todas las partes, independiente de la finalidad y tipo de contrato y del rol contractual que asuman las partes.
Bajo Niif, los contratos de colaboración empresarial se denominan Acuerdos Conjuntos, y como tales pueden dividirse en Operaciones Conjuntas o en Negocios Conjuntos (Niif 11 y NIC 28).
En las Operaciones Conjuntas, los controlantes conjuntos del negocio (las partes) tienen derecho sobre todos los elementos del negocio y por ende deben reportar y declarar, en paralelo, los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos. Este es el caso, por ejemplo, de los consorcios y uniones temporales.
En los Negocios Conjuntos, las partes tienen un derecho sobre el remanente de los activos y sobre la utilidad (o pérdida) que arroje el negocio. Por ello, están llamadas las mismas a declarar exclusivamente esto, tratando su participación en el contrato como una inversión y a aplicar, por ende, el método de participación patrimonial.
El error consiste entonces en que la ley fiscal asume que todos los contratos de colaboración empresarial son Operaciones Conjuntas, y no concibe la existencia -dentro de dicho género- de los Negocios Conjuntos, tal como es el caso de los contratos de cuentas en participación. Esto implica, en la práctica, que tanto los partícipes activos como los ocultos, en el marco de un contrato de cuentas en participación, deban declarar su participación en los ingresos, costos y gastos del mismo, cuando, por la esencia del contrato el partícipe oculto sólo está llamado a declarar su utilidad o pérdida proveniente del mismo, mas nunca unos ingresos, costos o gastos sobre los cuales no tiene injerencia alguna (Art. 507 del C. de Co.).
La desnaturalización del contrato de cuentas en participación, por la indebida intromisión del derecho fiscal en el derecho contractual, y por la implementación de una política fiscal improvisada, no sólo acarrea dificultades en el tráfico mercantil sino que vulnera la prevalencia de un orden justo dentro del marco del Estado Social de Derecho y la libertad de empresa.
