Autor: Juan Esteban Sanín Gómez
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En nuestra anterior columna, analizamos las ventajas de estructurar negocios o reorganizar patrimonios familiares utilizando un fideicomiso mercantil colombiano cuando sus beneficiarios fueran personas naturales no obligadas a llevar contabilidad. Ello por cuanto el artículo 102 del Estatuto Tributario (“E.T.”), al establecer el régimen de transparencia fiscal en los contratos de fiducia mercantil, expresamente estableció una excepción para las personas naturales no obligadas a llevar contabilidad indicando que, para estas, su ingreso proveniente de la actividad del fideicomiso se realizaría cuando este le efectuare un pago o abono en cuenta (principio de caja).
Ahora bien, es importante analizar este tema respecto a otro grupo de actores que participan en la economía colombiana y que tampoco están obligados a llevar contabilidad en Colombia; las empresas extranjeras sin sucursal o establecimiento permanente en el país. Estas compañías pueden perfectamente ser fideicomitentes y beneficiarias de patrimonios autónomos en Colombia y no, por ese hecho, se les haría extensiva la transparencia fiscal establecida en el artículo 102 del Estatuto Tributario.
Si bien, de una interpretación exegética de la norma pudiera concluirse que sólo estarían excluidas de tal régimen las personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, la interpretación razonable de la misma lleva a entender que no aplica el principio de transparencia para todas aquellas personas (naturales o no) no obligadas a llevar contabilidad en Colombia (incluidas, en este grupo, las sociedades o entidades extranjeras no obligadas a llevar contabilidad en Colombia).
Dado que, según el principio de transparencia, el beneficiario debe declarar los ingresos, costos, gastos, activos y pasivos del patrimonio autónomo (independientemente de que el mismo haya hecho distribuciones o no), entender que este régimen se aplicaría a las entidades extranjeras no obligadas a llevar contabilidad en Colombia sería desvirtuar la regla general del artículo 592 numeral 2 del E.T. que establece la premisa según la cual los extranjeros, cuya totalidad de ingresos hayan sido sometidos a retención en la fuente, no estarían obligados a presentar declaración de renta en Colombia.
En efecto, este manejo es el que se le ha venido dando al tema por parte de varias entidades fiduciarias. Adicional a ello, cuando las personas jurídicas extranjeras (fideicomitentes y beneficiarias) reinvierten los recursos que se encuentran invertidos en un patrimonio autónomo y no retiran los excedentes, solo se les causa –al cierre del año gravable- la retención en la fuente correspondiente a las utilidades acumuladas durante tal período gravable.
Ahora bien, si el control de la sociedad extranjera es ejercido por uno o más residentes fiscales colombianos, aplicaría -en principio- el régimen de entidades controladas del exterior (régimen ECE) lo que les implicaría tributar por esas rentas pasivas en Colombia. Ello podría no ocurrir si existiera, en el marco del contrato de fiducia, una instrucción o mandato irrevocable que impidiera el ejercicio del control por parte del residente fiscal delegándolo en un tercero neutral que pudiere tomar las decisiones discrecionalmente
