Uno de los cuestionamientos que surgen del análisis del Decreto 1650 de 2017, por medio del cual se reglamentan los artículos 235 a 237 de la ley 1819 de 2016 relacionados con el régimen fiscal aplicable a las empresas que se constituyan o formalicen en las Zonas más afectadas por el conflicto armado – Zomac- (en adelante el “decreto Zomac”), es el relativo a la aplicación de normas propias del régimen de precios de transferencia a las operaciones que realicen las sociedades ubicadas en las Zomac con sus vinculados nacionales.
La pregunta surge en razón a lo establecido en la cláusula anti-elusión contenida en el “decreto Zomac”, el cual adiciona el artículo 1.2.1.23.1.8. del Decreto Único donde se establece que “Las operaciones que realicen las sociedades que hayan optado previamente por el régimen de tributación de las nuevas sociedades que inicien actividades en las (…) -Zomac- con vinculados económicos nacionales, se deberán efectuar a precios de mercado, utilizando las disposiciones y metodología consagradas en los artículos 260-1, 260-3 y 260-4 del Estatuto Tributario, en lo que ello aplique”.
Parecería, a primera vista, que “el decreto Zomac” hubiese modificado el artículo 260-2 del Estatuto Tributario al establecer un nuevo grupo de contribuyentes que, al realizar operaciones con sus vinculados nacionales, estarían obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, sus ingresos ordinarios y extraordinarios, sus costos y deducciones, sus activos y pasivos considerando para esas operaciones el Principio de Plena Competencia. De ser ello así, tal modificación de la ley –vía decreto reglamentario- adolecería de nulidad por contravenir el principio de legalidad, pues solo podría hacerlo el legislador a través de una reforma a la ley tributaria. No obstante, de un análisis más cuidadoso del asunto, puede concluirse que no se da una modificación a la ley vía decreto reglamentario sino que simplemente se establece una nueva metodología de valoración de las operaciones con vinculados nacionales, a precios de mercado.
Atendiendo a lo buscado por la norma, bajo un ejercicio de interpretación teleológica, puede concluirse que la finalidad de esta es que las sociedades constituidas en las Zomac realicen las operaciones con sus vinculados nacionales a precios de mercado, pudiendo utilizarse para ello la metodología propia de los precios de transferencia u otra diferente (tal como lo es la establecida en el artículo 90 del Estatuto Tributario, que indica los valores mínimos por los cuales puede enajenarse un activo para fines fiscales). Esto se concluye de la existencia de la frase “en lo que ello aplique” contenido en la norma objeto de análisis. Es decir, en las operaciones donde aplique el régimen de precios de transferencia (pudiendo ser el caso de una empresa Zomac que realice operaciones con vinculados nacionales establecidos en zonas francas), aplicaría claramente este régimen y su infracción podría dar lugar a la imposición de sanciones establecidas en el mismo.
Por el contrario, en el caso de empresas Zomac que realicen operaciones con vinculados nacionales en las cuales no entre a aplicar el régimen de precios de transferencia, las mismas habrán de realizar dichas operaciones a precios de mercado pudiendo utilizar la metodología propia de los precios de transferencia u otras y, de no hacerlo, su sanción sería aquella derivada de la recaracterización propia de la operación bajo la cláusula general anti-abuso o anti-elusión, pero nunca aquella derivada del incumplimiento del régimen de precios de transferencia.
Ahora bien, dado que la ley no prevé que los contribuyentes ubicados en la Zomac estén obligados a preparar documentación comprobatoria de precios de transferencia por operaciones nacionales (salvo que la contraparte esté ubicada en una zona franca), la demostración de que en una operación determinada no se cumplieron las disposiciones de precios de transferencia debería estar a cargo de la administración (la prueba le incumbe al que alega un hecho). Así las cosas, estas disposiciones serán letra muerta, ya que luego de trece (13) años de vigencia del régimen de precios de transferencia, la administración no ha realizado la primera fiscalización de fondo en la que cuestione, con sus propios análisis basados en la ley, que una transacción no se ajustó al Principio de Plena Competencia.
