Uno de los grandes logros de la reforma tributaria contenida en la ley 1819 de 2016 fue haber podido trazar una regulación fiscal única para los contratos de colaboración empresarial. Desafortunadamente, por la manera como quedó redactado el -hoy- artículo 18 del Estatuto Tributario tal regulación no puede -por sus características propias- aplicarse directamente al contrato de cuentas en participación, razón por la cual debe hacerse un esfuerzo hermenéutico para encuadrarlo en dicha regulación.
La primera dificultad se da cuando la norma hace una relación no taxativa de lo que ha de entenderse por contratos de colaboración empresarial. Allí indica que se tendrán como tales, entre otros, los “consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación”. Acto seguido, y a lo largo de la norma, la ley pretende darles a todos estos acuerdos conjuntos (bajo su encuadramiento en NIIF) el tratamiento de operaciones conjuntas y no de negocios conjuntos lo cual desnaturaliza el tratamiento fiscal que han de tener las cuentas en participación.
Partiendo de esta premisa, la norma indica que “las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial”. La aplicación de esta norma, respecto del contrato de cuentas en participación ha sido polémico, por ser precisamente una norma aplicable a las operaciones conjuntas (contratos de colaboración tipo consorcios) y no a los negocios conjuntos (contratos de colaboración tipo cuentas en participación).
En su interpretación de esta norma, algunas personas han sostenido que los partícipes ocultos deberán entrar a declarar los ingresos, costos y gastos que ha tenido el gestor, en proporción a su participación en las utilidades del contrato. Esta posición no se comparte por ser claramente contradictoria con la esencia misma del contrato de cuentas en participación, esencia que no puede entrar a desvirtuar la ley fiscal.
En el artículo 507 del Código de Comercio, al presentarse la definición del concepto de cuentas en participación, se indica que “la participación es un contrato por el cual dos o más personas (…) toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo a rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas convenidas”.
Así pues, por su esencia, el partícipe oculto solo está llamado a declarar las utilidades o pérdidas que genere el negocio conjunto; nunca los ingresos, costos o deducciones del gestor, pues estos le pertenecen a aquel dado que el negocio se realizó “en su solo nombre y bajo su crédito personal”.
Ahora bien, para dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 18 según el cual el gestor ha de certificar al partícipe la información financiera y fiscal relacionada con el contrato, bastará con que el mismo certifique cual fue la utilidad o pérdida proveniente del negocio conjunto, lo cual servirá de base para que el mismo pueda declarar fiscalmente tal utilidad y transmitir dicha información en medios magnéticos.
