Mediante Oficio 220-197422 del 30 de agosto de 2017 la Superintendencia de Sociedades fijó su posición respecto del aporte de dinero en usufructo en el sentido de establecer que “procede [éste] como pago de las cuotas o acciones que integren el capital de una sociedad, dada su condición de cosa fungible (…) bien sea al momento de la constitución, como en capitalizaciones posteriores”.
Esta tesis dista mucho de la posición adoptada, para sus vigilados, por parte de la Superintendencia Financiera (Concepto 2008076062-001 del 2 de diciembre de 2008) según la cual el pago de los aportes sociales con el usufructo de un activo debía hacerse con aquellos bienes diferentes al dinero.
La legislación comercial permite realizar el pago de las acciones o cuotas que se suscriban en una emisión con el usufructo de un determinado bien. El artículo 127 del Código de Comercio, que establece las reglas relacionadas con la forma como debe determinarse dicho aporte, indica que “respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común (…)”.
Así mismo, el artículo 143 del Código de Comercio establece que, durante el lapso social, los asociados solo podrán pedir la restitución de su aporte “cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato”.
De acuerdo con la regulación civil, el usufructuario de un bien mueble puede servirse del mismo, debiendo, al final del usufructo restituirlo en el estado en que se halle. Así mismo, en el caso del usufructo sobre bienes fungibles, el usufructuario se convierte en dueño de estos y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad.
Así mismo, indica la regulación civil que los frutos civiles pertenecen al usufructuario, día por día (Arts. 846, 848 y 849 del Código Civil).
En atención a este tema, la doctrina española (sevillaflores.es) ha considerado que el usufructo de dinero “constituye un cuasi-usufructo o usufructo impropio (…) que dispone que si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas –como es el dinero-, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo (…)”.
El ya mencionado Oficio de la Superintendencia de Sociedades es claro en indicar que, según las normas antes analizadas, el bien aportado en usufructo (en este caso, el dinero) podrá restituirse al aportante al cumplirse el término del usufructo, pero los frutos generados por dicho aporte pertenecerán siempre al usufructuario toda vez que “éstos constituyen en sí el real aporte que hace parte del capital social”.
La interpretación que hace la Superintendencia de Sociedades es válida y se ajusta tanto a la ley civil como a la comercial, y permite diferenciar jurídicamente la operación de aporte de dinero para el pago de acciones de la operación de aporte de dinero en usufructo para el pago de acciones. Mientras en la primera el aportante recibe a cambio de su aporte una participación en el capital suscrito de la sociedad y, como accionista, se convierte en un acreedor quirografario de largo plazo, en la segunda el aportante, de forma simultánea a convertirse en accionista de la sociedad, se convierte también en un acreedor privilegiado de la misma (pudiendo inclusive tal acreencia ser garantizada real, personal o mobiliariamente) al reflejarse dicho pasivo dentro de las cuentas por pagar a los socios.
Así mismo, para efectos fiscales, deberá tenerse en consideración el efecto que tenga el hecho de que en el patrimonio de la sociedad se tenga registrado un pasivo a favor de un socio, aunado ello al beneficio existente por no generar tal deuda intereses presuntivos (dado que no se genera en virtud de una operación de endeudamiento) ni computar la misma para determinar el patrimonio líquido base del régimen de subcapitalización por no ser esta una deuda que genere intereses.
IGNACIO SANÍN BERNAL & CÍA. ABOGADOS
