En Oficio 220-197373 del 30 de agosto de 2017, la Superintendencia de Sociedades, al aclarar algunos conceptos relacionados con el derecho de inspección, indicó que éste “pertenece a la categoría de los derechos inderogables de los asociados, y se trata de un derecho esencial que tiene una finalidad fundamentalmente informativa (…)”. Resulta interesante analizar, bajo esta categorización que hace la Superintendencia de Sociedades qué y cuáles son, exactamente, los derechos esenciales e inderogables de los accionistas y que implicación tiene que un derecho tenga tal naturaleza.

Dado que la ley no distingue u otorga grados a los derechos de los accionistas, es necesario acudir a la jurisprudencia y a los estudios doctrinales que han surgido al respecto para poder aproximarse al tema. Quizás el antecedente más claro y cercano, para entender lo que significa que un derecho de un accionista sea “esencial e inderogable” se encuentra en un laudo arbitral proferido en el año 2007 por parte de la Cámara de Comercio de Medellín (Elio Sala C. vs. Química Amtex, y otros).

En tal proceso, una vez el Tribunal había reconocido provisionalmente su competencia para actuar basado en la cláusula compromisoria establecida en los estatutos sociales, y habiéndose ya trabado la Litis, los accionistas mayoritarios de la compañía (en su calidad de demandados) procedieron a reformar los estatutos sociales para eliminar tal cláusula a fin de que cuando el Tribunal tuviera que hacer de fondo el estudio de su propia competencia, no existiera cláusula compromisoria y por ende debiera el Tribunal declarase incompetente.

El Tribunal resolvió declararse competente –aun habiendo sido derogada la cláusula compromisoria- bajo el entendido que, más que hacer parte de los estatutos sociales (los cuales pueden reformarse por las mayorías), la cláusula compromisoria hacía parte del contrato de sociedad y en tal sentido su modificación debía contar con la anuencia de todos los contratantes, incluido el minoritario afectado con la medida.

Tal decisión confirmó la tesis del apoderado del demandante, Néstor Humberto Martínez Neira (hoy Fiscal General de la Nación), acerca de la diferencia entre el contrato de sociedad y los estatutos sociales; el primero siendo el pacto contractual (modificable solo por los intervinientes) y el segundo siendo el instrumento mediante el cual se materializa (modificable por las mayorías previstas en el mismo).

Así entonces, ¿qué derechos de los socios o accionistas podrían ser considerados como esenciales e inderogables? El primero, sin duda, es el derecho al dividendo. Por ser la repartición de utilidades un elemento de la esencia del contrato de sociedad, es claramente impensable que pueda existir una sociedad en donde se despoje, por votación mayoritaria, a uno de los accionistas del derecho al dividendo. Otra cosa diferente es que mayoritariamente se vote la no distribución de dividendos (para todos) o que tal accionista renuncie voluntariamente al mismo, lo cual puede darse por diferentes razones y es válido. El segundo es el derecho de inspección, en donde los accionistas podrán revisar los documentos propios de la marcha societaria. El tercero es el derecho a ser convocados a las asambleas o juntas de socios de la empresa, en donde podrán ejercer sus derechos políticos (voz y voto). El cuarto es el derecho a resolver sus controversias en el foro elegido contractualmente por los intervinientes, precedente que quedó sentado en el caso de Elio Sala C.

Los derechos esenciales e inderogables del accionista deben estudiarse y acompasarse con la flexibilidad y libertad que trajo la ley que creó las S.A.S. (Ley 1258 de 2008). En tal ley se establece que pueden crearse varios tipos de acciones (incluidas, según Oficio 220-111526 del 1 de junio de 2017 proferido por la Superintendencia de Sociedades, acciones sin derechos económicos), puede renunciarse a la convocatoria a las asambleas (Art. 21), puede fraccionarse el voto (Art. 23), pueden excluirse accionistas por votación mayoritaria (art. 39), entre muchos otros asuntos que pueden vulnerar gravemente los derechos esenciales e inderogables que tienen los accionistas por su calidad de tal.

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